*Direito de escolha/opção pelo trabalhador não sindicalizado, da Convenção coletiva de trabalho aplicável

Introdução

O direito coletivo e desde logo a elaboração e a aplicação de convenção coletiva de trabalho, é por natureza matéria da competência das estruturas de empregadores (associações) e de trabalhadores (sindicatos) - princípio da dupla filiação ( artº 496º do CT) - sendo por isso, caso especial, a concessão a não filiados/sindicalizados (trabalhadores) da possibilidade de escolha da convenção aplicável ( artº 497º do CT) e assim beneficiarem  do que resulta de negociação e acordo, como expressão da autonomia negocial das partes.

De algum modo, a possibilidade de trabalhadores não sindicalizados poderem ser abrangidos, por opção própria, de convenção coletiva de trabalho, pode representar uma forma de desvalorização e de desincentivo da sindicalização -  o que sustenta as criticas dos que entendam que tal possibilidade viola o direito negocial e a contratação coletiva - todavia o tribunal constitucional, instado a pronunciar-se sobre a matéria, rejeitou esta posição (Ac. n.º 338/2010, de 22 de Setembro).

De facto, o trabalhador não sindicalizado, não tendo os compromissos, encargos e custos dos demais sindicalizados, acaba por beneficiar do que resulta do empenho e esforço negocial, obtido pela contratação coletiva, não obstante a legislação laboral (artº 492º do CT) ter criado um meio compensatório, permitindo que seja cobrado um valor a estes, como contrapartida dos benefícios decorrentes de usufruirem da convenção escolhida:

“ A convenção colectiva pode prever que o trabalhador, para efeito da escolha prevista no artigo 497.º, pague um montante nela estabelecido às associações sindicais envolvidas, a título de comparticipação nos encargos da negociação”.

Outra forma legal de aplicação de convenções coletivas a não outorgantes ( não associados e não sindicalizados ) é a emissão pelas instâncias da administração do trabalho, de Portarias de Extensão ( artº 514º do CT), “A convenção colectiva ou decisão arbitral em vigor pode ser aplicada, no todo ou em parte, por portaria de extensão a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de actividade e profissional definido naquele instrumento.

A extensão é possível mediante ponderação de circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem, nomeadamente a identidade ou semelhança económica e social das situações no âmbito da extensão e no do instrumento a que se refere.”, todavia esta têm uma natureza, dimensão e fundamento diferente, pois abrangem quer empresas/empregadores não associados, como trabalhadores não sindicalizados, de modo a uniformizar as condições de trabalho no sector económico em causa, impedindo que a não associação por parte de empregadores permita a não aplicação das condições/obrigações laborais exigíveis ao demais e assim se crie desigualdade concorrencial entre os empregadores e desvantagens aos trabalhadores não sindicalizados.

Refira-se que também pela adesão (artº 504º do CT) podem não associados beneficiar de convenção coletiva “ A associação sindical, a associação de empregadores ou o empregador pode aderir a convenção colectiva ou a decisão arbitral em vigor”,  o que exclui a opção individual pelo trabalhador.

Contudo a adesão “opera-se por acordo entre a entidade interessada e aquela ou aquelas que se lhe contraporiam na negociação da convenção, se nela tivesse participado, com a condição de que da adesão não pode resultar modificação do conteúdo da convenção ou da decisão arbitral, ainda que destinada a aplicar-se somente no âmbito da entidade aderente”.

A opção do legislador, de facultar ao trabalhador não sindicalizado a possibilidade de escolher a convenção coletiva que entenda mais adequada/favorável, pode ser discutida e questionada no plano dos princípios, sobretudo para quem entenda que está a ser concedido a este uma opção,algum favorecimento,  quando tal não é concedido ao empregador, uma vez que, o trabalhador não sindicalizado pode ficar a coberto de portaria de Extensão ou na inexistência desta, o empregador poderia aplicar a Convenção coletiva aplicável aos demais trabalhadores, evitando-se proliferação de condições de trabalho diversas na empresa.

“ O artigo 497.º permite que, através de um acto individual, o trabalhador possa usufruir dos benefícios gerais decorrentes da aplicação de um regime convencional,este preceito confere ao trabalhador um direito potestativo de opção, tornando irrelevante a vontade do empregador, bem como dos outorgantes da fonte convencional “.

Trata-se, portanto, de um acto unilateral que o trabalhador não filiado pode praticar livremente, sem qualquer fundamentação, estando o empregador adstrito a cumprir a escolha e a suportar os efeitos desse acto, a sua vontade é juridicamente irrelevante, restando-lhe suportar a modificação unilateral realizada pelo trabalhador dos direitos e obrigações existentes, com base no artigo 497.º, permitindo assim uma modificação unilateral do acordado, ao arrepio do quadro geral constante do artigo 406.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Civil.

Importa sublinhar que não estamos perante uma adesão (individual) ao instrumento convencional, pois o trabalhador não passa,naturalmente, a ser parte – continua a não ter capacidade para o efeito - em virtude do preceito em análise. O que aqui está em causa é somente – e já não é de diminuta relevância – a possibilidade de um trabalhador, titular de um direito potestativo, conferido pelo Código do Trabalho, optar pela aplicação de um instrumento convencional (ou decisão arbitral); e, deste modo, a sua escolha não necessita do acordo do empregador ou das associações outorgantes”, cf. Luis Gonçalves da Silva in “ Da escolha do trabalhador da convenção colectiva aplicável “.RJLB, Ano 4 (2018), nº 4.

Deste modo, a possibilidade de trabalhador não sindicalizado, poder escolher e beneficiar das condições de trabalho estabelecidas em convenção coletiva - conforme dispõe o artº 497º do Código do trabalho - potencialmente aplicável no âmbito do seu empregador, é um faculdade singular e recente no ordenamento laboral, que aqui abordamos, sobretudo nas questões práticas e que têm suscitado dúvidas, na aplicação/interpretação da norma legal que rege a situação, nomeadamente em termos da eficácia temporal da aplicação da convenção escolhida, do prazo de vigência desta e dos efeitos e regime aplicável, quando do fim de vigência/cessação/caducidade daquela.

Evolução legislativa do direito de escolha

No contexto do direito laboral anterior ao regime democrático instituído nos pós-25 de abril de 1974, a contratação coletiva era condicionada e outorgada numa base corporativa.

Vejamos o histórico, dos principais diplomas, em termos de contratação coletiva e a especificidade destes:

- Decreto-Lei n.º 36173  de 3 de junho de 1947

Este diploma regula e uniformiza a estrutura das convenções colectivas de trabalho e a forma da sua elaboração e publicação - Estabelece os princípios que devem reger os respectivos contratos e acordos.

Artº 25º - compete às direções dos organismos corporativos a negociação e outorga das convenções coletivas em que os mesmos intervenham.

- Decreto-Lei n.º 49212 de 28 de agosto de 1969 - Regula e uniformiza a estrutura das convenções colectivas de trabalho.

Art. 8.º As convenções colectivas obrigam todas as empresas e todos os trabalhadores representados pelos organismos celebrantes, bem como, quanto aos acordos, as entidades patronais signatárias e aquelas que aos mesmos acordos venham a aderir.

Art. 27.º O Ministro das Corporações e Previdência Social poderá, por portaria, fundamentada nos termos do artigo 26.º, tornar extensiva a aplicação de toda ou parte de uma convenção colectiva ou decisão arbitral em vigor a actividades ou profissões idênticas ou similares por ela não abrangidas.

- Decreto-Lei n.º 164-A/76 de 28 de Fevereiro - Regulamentação das relações coletivas de trabalho

Artigo 9.º

(Âmbito de aplicação)

1. As convenções colectivas de trabalho obrigam as entidades patronais que as subscrevem e as inscritas nas associações patronais signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço, que sejam membros das associações sindicais celebrantes.

Criação de regime inovador: escolha da convenção aplicável pelo trabalhador não sindicalizado

O novo regime legal, da contratação coletiva no pós 25 de abril de 1974,  aboliu a eficácia erga omnes constante do regime corporativo, consagrando o princípio da dupla filiação - a convenção coletiva é um contrato sinalagmático, pois vincula os seus outorgantes -  a convenção coletiva passou a vincular os trabalhadores e as entidades patronais filiados, respetivamente, nas associações sindicais e patronais outorgantes (e as entidades patronais diretamente celebrantes) ou seja, a convenção colectiva tem somente eficácia inter-partes. Nestes termos, o âmbito subjectivo (ou pessoal) da convenção ér determinado, em regra (cfr. artigos 553.º e 554.º), pela filiação do empregador - caso este não a celebre diretamente) e do trabalhador – direta ou indiretamente - nas associações outorgantes.

A Lei nº99/2003 de 27 de agosto que aprovou o 1º Código do Trabalho, consagrava, quanto a esta matéria e de forma inovadora:

O Artigo 15.º- Escolha de convenção aplicável, estabelecia:

1 - Nos casos em que, após a entrada em vigor do Código do Trabalho, seja outorgado instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial aplicável em empresa na qual se encontrem em vigor um ou mais instrumentos outorgados antes da data da entrada em vigor do Código do Trabalho, os trabalhadores da empresa, que não sejam filiados em sindicato outorgante, susceptíveis de serem abrangidos pelo âmbito sectorial ou profissional de aplicação do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial em causa, podem escolher, por escrito, o instrumento que lhes é aplicável.

2 - No caso previsto no número anterior, a convenção aplica-se aos trabalhadores até ao final do prazo que dela expressamente constar ou, sendo esta objecto de alteração, até à sua entrada em vigor.

3 - No caso de a convenção colectiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.

Nota: reportava-se aos instrumentos de regulamentação coletiva outorgados após a entrada em vigor deste Código (2003)e em relação a instrumentos negociais e os trabalhadores eram abrangidos por tal convenção pelo prazo mínimo de 1 ano, pressupondo-se que a sua vigência prolongar-se- ia no tempo, com as renovações previstas na lei.

- Lei nº 7/2009 de 12 de fevereiro- Novo Código do Trabalho

Desta feita, no novo Código do Trabalho, a previsão de possibilidade de escolha da convenção coletiva pelo trabalhador não sindicalizado, passou a constar em norma própria inserida no próprio Código (artº 497º).

Artigo 497.º- Escolha de convenção aplicável

1 - Caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções colectivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável.

2 - A aplicação da convenção nos termos do n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3 - No caso de a convenção colectiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.

4 - O trabalhador pode revogar a escolha, sendo neste caso aplicável o disposto no n.º 4 do artigo anterior.

Artigo 496.º - Princípio da filiação

............................................................................................................

4 - Caso o trabalhador, o empregador ou a associação em que algum deles esteja inscrito se desfilie de entidade celebrante, a convenção continua a aplicar-se até ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano ou, em qualquer caso, até à entrada em vigor de convenção que a reveja.

Nota: no essencial mantém o regime anterior, com a inclusão da possibilidade de revogação da escolha, embora não se estabeleça o regime decorrente desta, quanto à contratação aplicável nesse contexto.

- Lei n.º 93/2019 de 4 de setembro - Altera o Código de Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro

Este diploma procede a várias alterações ao Código do Trabalho vigente, e no que se refere ao regime da escolha pelo trabalhador não sindicalizado da convenção aplicável procede a mudança significativa:

Artigo 497.º - Escolha de convenção aplicável

[...]

1 - Caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções coletivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável, desde que o mesmo se integre no âmbito do setor de atividade, profissional e geográfico do instrumento escolhido.

2 - O trabalhador pode efetuar a escolha a que se refere o número anterior nos três meses posteriores à entrada em vigor do instrumento escolhido ou ao início da execução do contrato de trabalho, se este for posterior.

3 - A aplicação da convenção nos termos do n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, com o limite de 15 meses.

4 - O trabalhador pode revogar a escolha, cessando a aplicação da convenção seis meses após a comunicação dessa revogação ou antes se, entretanto, se esgotar o prazo referido no número anterior.

5 - O trabalhador só pode fazer uso da faculdade prevista no n.º 1 uma vez enquanto estiver ao serviço do mesmo empregador, ou de outro a que sejam aplicáveis as mesmas convenções coletivas ou decisões arbitrais.

Nota: Introduz como condicionante à opção pela convenção coletiva, desde que o mesma se integre no âmbito do setor de atividade, profissional e geográfico do instrumento escolhido. Também estabelece prazo para a manifestação dessa escolha( 3 meses).

Quanto direito de escolha, só pode ser realizada uma vez, no mesmo empregador, e no que se refere ao prazo de vigência, determina que a aplicação da convenção nos termos do n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, desta feita não com prazo mínimo, mas máximo, ou seja, com o limite de 15 meses.

“Este novo regime plasmado no artigo 497.º configura um incentivo à sindicalização e, por essa via, poderá de facto contribuir para “promover a dimensão coletiva da regulação laboral”. De facto, o regime anterior esvaziava o papel dos sindicatos, permitindo que trabalhadores não sindicalizados (e apenas estes) beneficiassem, sem limite, dos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis aos seus colegas com filiação sindical . Com as alterações introduzidas, parece-nos que se o trabalhador quiser continuar a beneficiar da convenção coletiva ou decisão arbitral escolhida, deverá filiar-se no respetivo sindicato”.  cfr. “Da Escolha do Trabalhador da Convenção Colectiva Aplicável”,Luis Gonçalves da Silva in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano LIX, n.º 1-4, p. 166).

Com a atual redação dada ao n.º 3 do artigo 497.º, sem prejuízo do trabalhador ficar vinculado à sua opção até ao termo da vigência da convenção, “o certo é que a aplicabilidade da convenção não pode ultrapassar o limite temporal máximo de 15 meses, ou seja, findo o prazo de 15 meses, sem que o prazo de vigência do instrumento escolhido se tenha esgotado, o trabalhador deixa de ser abrangido pelo mesmo”.(ibidem)

Vigência da Convenção coletiva- regime geral

Importa, na abordagem desta matéria, inerente à escolha pelo trabalhador não sindicalizado, termos presente quer o regime geral da vigência das convenções coletivas, quer o regime específico estabelecido no regime de escolha pelo trabalhador, para avaliação do regime aplicável, quanto ao prazo de vigência da convenção escolhida

Artigo 499.ºdo CT - Vigência e renovação de convenção colectiva

1 - A convenção colectiva vigora pelo prazo ou prazos que dela constarem e renova-se nos termos nela previstos.

2 - Considera-se que a convenção, caso não preveja prazo de vigência, vigora pelo prazo de um ano e renova-se sucessivamente por igual período.

Artigo 499.º do CT -Vigência e renovação de convenção colectiva

1 - A convenção colectiva vigora pelo prazo ou prazos que dela constarem e renova-se nos termos nela previstos.

2 - Considera-se que a convenção, caso não preveja prazo de vigência, vigora pelo prazo de um ano e renova-se sucessivamente por igual período.

Artigo 502.ºdo CT - Cessação e suspensão da vigência de convenção coletiva

1 - A convenção colectiva pode cessar:

a) Mediante revogação por acordo das partes;

b) Por caducidade, nos termos do artigo anterior.

2 - A convenção coletiva ou parte dela pode ser suspensa temporariamente na sua aplicação, em situação de crise empresarial, por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, catástrofes ou outras ocorrências que tenham afetado gravemente a atividade normal da empresa, desde que tal medida seja indispensável para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho, por acordo escrito entre as associações de empregadores e as associações sindicais outorgantes sem prejuízo da possibilidade de delegação.

3 - O acordo previsto no número anterior deve ter menção expressa à fundamentação e determinar o prazo de aplicação da suspensão e os efeitos decorrentes da mesma.

4 - Aplicam-se à suspensão e à revogação as regras referentes ao depósito e à publicação de convenção coletiva.

5 - A suspensão e a revogação prejudicam os direitos decorrentes da convenção, salvo se na mesma forem expressamente ressalvados pelas partes.

6 - O serviço competente do ministério responsável pela área laboral procede à publicação no Boletim do Trabalho e Emprego de aviso sobre a data da suspensão e da cessação da vigência de convenção coletiva, nos termos do artigo anterior.

Alterado pelo/a Artigo 2.º do/a Lei n.º 55/2014 - Diário da República n.º 162/2014, Série I de 2014-08-25, em vigor a partir de 2014-09-01

Regime especial de vigência da convenção na escolha pelo trabalhador não sindicalizado

De acordo com o regime em vigor ( artº497º do CT)  - escolha da convenção aplicável pelo trabalhador não sindicalizado -  parece inequívoca a fixação de prazo limite de 15 meses:

.......................................................................................................

3 - A aplicação da convenção nos termos do n.º 1 mantém-se até ao final da sua vigência, com o limite de 15 meses.

E assim sendo e admitindo a intenção clara do legislador, a escolha da convenção nestas circunstâncias tem esse limite temporal, seja para obstar que essa convenção perdure no tempo, em relação a esse trabalhador,comparativamente com os demais sindicalizados,  seja para, como alguns juristas defendem, para que este regime seja transitório e limitado no tempo, suscitando a opção pela sindicalização na perspetiva de vigência mais alargada.

Regime convencional aplicável ao trabalhador não sindicalizado após a cessação da vigência da Convenção

Na sequência do reportado e tendo presente o disposto na legislação laboral (artº 497º do CT), constata-se que a escolha da Convenção coletiva de trabalho aplicável, como direito potestativo do trabalhador não sindicalizado, sertá um direito limitado, o que pode consubstanciar alguma incoerência do legislador, além de que nada é dito quanto ao regime aplicável   após a cessão de tal vigência, pelo que, nessas circunstância podemos esquematizar as seguintes opções:

- Será aplicável a partir desse momento, a contratação que o empregador aplica aos demais trabalhadores, do sector e categoria profissional em causa, por opção daquele, em defesa do principio da igualdade;

- Sendo trabalhador não sindicalizado, ficará abrangido por eventual emissão de Portaria de Extensão de uma das convenções aplicáveis;

- Sendo o trabalhador não sindicalizado, logo não abrangido  por qualquer Convenção, estará na designada “zona branca” e nessa qualidade, abrangido pela legislação geral laboral e salário mínimo, princípio que não defendemos, em defesa do princípio da igualdade, uma vez que a empresa aplicará aos sindicalizados, determinada convenção, o que a manter estatutos laborais diferenciados, seria discriminatório;

- Tendo presente que existem uma ou mais convenções aplicáveis no âmbito da empresa, o trabalhador pode optar pela sua sindicalização no sindicato outorgante da Convenção que lhe interesse e deste modo abrangido pela convenção em causa.

Conclusão

Torna-se evidente que existe a necessidade de clarificar a legislação laboral quanto ao regime da escolha da convenção aplicável ao trabalhador não sindicalizado e seus efeitos (artº497º do CT), podendo ser opção equiparar a situação destes ao trabalhador sindicalizado, quanto à vigência da convenção em causa, estabecendo que “A aplicação da convenção nos termos do n.º 1 terá a duração e prazo de vigência nela estabelecida ou que decorra da lei”.

Entretanto e numa aplicação linear do regime vigente e de acordo com o texto atual da norma em causa (artº 497º do CT) existe um prazo máximo de 15 meses de vigência, quanto a aplicação da convenção escolhida, findo o qual o empregador aplicará a convenção vigente para os demais, da mesma actividade e categoria, salvo se o trabalhador, entretanto optar pela sua sindicalização, que determinará a aplicação da convenção correspondente.

Funchal, 23 de julho de 2021

Rui Gonçalves da Silva/jurista/assuntos laborais